滕伟、姚龙兵等：“两高” 《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》 的理解与适用

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（此理解适用为最高人民法院法官现身说法，内容详尽，全文共23页，篇幅较长，本文为虚开增值税专用发票罪部分的摘选，供参考阅读，后期还会继续分享其他罪名，欢迎关注订阅。）

“两高” 《关于办理危害税收征管刑事案件

适用法律若干问题的解释》 的理解与适用

滕伟、董保军、姚龙兵、张淑芬等

摘要：为了依法惩治危害税收征管犯罪，有效解决司法实践中的难题，“两高”制定、发布了《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释坚持问题导向、主客观相统一、与时俱进等原则，明确了危害税收征管相关犯罪的定罪量刑标准；明确了对有关罪名的理解，最主要的是对虚开增值税专用发票罪作了限缩解释；明确了新型犯罪手段的法律适用；根据危害税收征管犯罪特点，明确了补缴税款、挽回税收损失，有效合规整改的从宽处罚规则；明确了危害税收征管犯罪涉及的单位犯罪处罚原则等问题。关键词：税收犯罪  司法解释  逃税罪  虚开增值税专用发票罪作者简介：
滕伟，最高人民法院审判委员会委员、刑四庭庭长董保军，最高人民法院刑四庭副庭长姚龙兵，最高人民法院刑四庭审判长张淑芬，最高人民法院司法案例研究院规划部助理研究员

（五）关于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的规定

对虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪（注：为论述方便， 以下除特别需要说明之处外，均简称虚开增值税专用发票罪）的理解，无论是在理论界，还是在实务界，都争议很大。经过反复论证、广泛征求各方意见，《解释》第10-11条对虚开增值税专用发票罪做了实质性限缩解释，并对定罪量刑标准做了调整。

1.关于虚开增值税专用发票罪构成要件的解读

虚开增值税专用发票罪源于1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》规定。97刑法修订时，对该单行刑法的具体条文基本照搬，但对“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收”的立法目的未引入刑法第205条。与三十年前相比，实践中虚开增值税专用发票行为从手段到目的，进而到社会危害性已经发生很大变化，除了最初的虚开以骗抵税款的最典型虚开外，还出现了诸如为虚增业绩、融资贷款，甚至逃税等目的而不抵扣税款的虚开，等等。不同类型的虚开，主观恶性、社会危害性不同，是否都因其符合刑法第205条规定的形式要件而都以虚开增值税专用发票罪论处，理论界和实务界均存在分歧。《解释》在征求意见时，各有关部门均一致认为，对虚开增值税专用发票罪应当进行一定的限缩解释，防止打击范围过大；但对于限缩的范围如何界定，争议很大。鉴于难以从正面界定达成一致认识，《解释》第10条第２ 款以例外规定的方式，对虚开增值税专业发票罪作出了界定。

（1）虚开增值税专业发票罪的犯罪属性与不法本质

《刑法》是“其他法律的保护法”，作为犯罪的实行行为在性质上是危害性最为严重的违法行为。如前所述，不同的“虚开” 类型，主观恶性、客观危害性等差异很大， 结合本罪最高可以判处无期徒刑的法定刑设置，对本罪名的“虚开”行为应该进行限缩解释。各界对为虚增业绩、融资、贷款等目的而虚开、也没有造成税款损失的行为，不以本罪论处，能形成一致意见。基于此共识，《解释》第10条第2款明确规定，对于为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。如何基于该规定，对虚开增值税专用发票罪的构成要件进行界定，需要根据增值税专用发票的功能等进行论理分析。

关于虚开增值税专用发票罪的属性，因刑法条文表述的原因，理论界、实务界对该罪的理解形成不同观点，主要有：①行为犯说。该观点认为，从《刑法》第205条的表述看，并没有规定该罪的主观要件要有偷逃税款或骗取税款的目的，虚开增值税专用发票无论是否给国家造成税款损失，都破坏了国家税收征管秩序。因此，无论是否具有偷骗税的目的，只要实施虚开增值税专用发票行为，达到入罪数额标准的，即构成本罪既遂。虚开增值税专用发票在设立之初， “行为犯说”为刑法理论和实务界通说。②危险犯说。该观点认为，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）。如果虚开行为不具有骗取国家税款的危险，则不宜认定为本罪。③结果犯说。即认为构成本罪要求给国家税款造成损失。④目的犯说。即认为成立本罪要求行为人具有骗取国家税款的目的。还有学者提出“抵退计征机制”或“抵退计征秩序”是本罪侵犯的法益的观点。

增值税是为避免重复征税而设计的，通过增值税专用发票环环抵扣实现其目的。因此，增值税专用发票最核心的功能就是凭票抵扣税款的功能；当然，其也具有其他的发票功能。随着经济的发展，增值税专用发票的用途日益广泛，虚开增值税专用发票的目的逐渐多元化，不再局限于最初入罪时的骗抵税款这一唯一目的。广义上，一切不真实的开具增值税专用发票行为都可以称之为 “虚开”。“行为犯说”入罪门槛低，与该罪的法定刑配置不协调，备受争议，对本罪进行限缩解释成为共识。

对虚开增值税专用发票罪进行限缩解释，必须立足增值税专用发票的核心功能， 根据罪责刑相适应原则进行。增值税发票分为专用发票和普通发票，虚开增值税普通发票，情节严重的，根据《刑法修正案（八）》，构成虚开发票罪，法定最高刑为７年有期徒刑；而虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑。如果认为虚开增值税专用发票罪侵犯的是发票管理秩序，则无法解释同样为侵犯发票管理秩序的犯罪，为何法定刑差距如此之大。增值税专用发票的核心功能是抵扣税款，只有利用该核心功能进行虚开抵扣，即骗抵税款的，才能认定为虚开增值税专用发票罪，这种行为，本质上是以非法占有为目的、骗取国家财产行为，对其处以重刑，符合罪责刑相适应原则。反之，即便虚假开票，但没有利用增值税专用发票核心功能的，则不应以本罪论处。这就与《解释》第10条第２款规定相一致了。

关于《解释》第10条第２款“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的， 没有因抵扣造成税款损失”的理解。第一，“不以骗抵税款为目的”是本质，所列举的“虚增业绩、融资、贷款”是表现形式，“等”表明不限于所列举的三种形式。第二，不能由“没有因抵扣造成税款损失” 的规定而推论得出构成本罪必须以“抵扣造成税款损失”为要件的结论。从逻辑上，对该联言判断表述的否定，即构成本罪应 “以骗抵税款为目的”或者“因抵扣造成税款损失”，而“因抵扣造成税款损失”则在 一般情况下当然可以认定行为人主观上具有 “骗抵税款目的”，除非有相反证据证明该损失超出其预料，否则只要发生抵扣造成税款损失的结果，就可以推定行为人主观上具有骗抵税款的目的。2018年12 月，最高人民法院发布的“人民法院充分发挥职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）”中的张某强虚开增值税专用发票案，裁判要旨中明确，张某强的行为 “不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。《解释》的规定与该案裁判要旨的精神一脉相承。

（2）虚开增值税专用发票罪与关联犯罪之间的关系

据统计，全国法院每年审理的虚开增值税专用发票刑事案件，占同期危害税收征管犯罪案件的一半以上，其中不少是纳税人为逃避缴纳税款而实施的虚开。对虚开增值税专用发票罪的理解，最有争议的是对为了逃税而虚开的行为如何定性，同时也涉及对本罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪之间的关系如何厘清的问题。虚开增值税专用发票罪与逃税罪的界分。最关键的区别在于主观上是基于骗取国家税款的故意，还是基于逃避纳税义务的目的。

我们认为，第一，纳税人在应纳税义务范围内，通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款的，即便采取了虚开抵扣的手段，但主观上还是为不缴少缴税款，根据主客观相统一 原则，应以逃税罪论处。这也是《解释》第１条第１款第３项将“虚抵进项税额”作为逃税罪的“欺骗、隐瞒手段”之一规定的考虑。第二，纳税人超过应纳税义务范围，通过虚开抵扣税款，不仅逃避了纳税义务，同时还骗取国家税款的，则在应纳税义务范围内的部分成立逃税罪，超过部分成立虚开增值税专用发票罪，属于一行为同时触犯两罪名的竞合犯，按照从一重处原则处理。理由主要是：

其一，符合主客观相统一 原则。如上所述，纳税人虚抵进项税额，在应纳税范围内是为少缴、不缴税款，即还是为了逃税；但如果超过应纳税范围进行抵扣，则超过部分就不再是为了逃避纳税义务，即超过了逃税的故意而是基于骗抵国家财产的故意。

其二，与刑法第204条第2款关于骗取出口退税罪与逃税罪关系的规定精神保持一致。刑法第204条第2款规定，纳税人缴纳税款后，采取虚报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，依照逃税罪定罪处罚。由此可见，刑法对逃税罪是从逃避纳税义务的本质进行认定的，无论行为人是事先采取欺骗、隐瞒手段以不缴、少缴税款，还是事先缴税再将所缴税款骗回的行为，刑法都评价为逃税，而不是将后者评价为骗税。同样的道理，为逃税而虚开抵扣的行为，虽然也有骗抵行为，但出发点还是为不缴、少缴税款，即纳税人虚抵进项税额的目的，归根结底，是在其应纳税范围内逃税。

其三，有利于涵养税源。对负有纳税义务的市场主体，基于主客观相统一原则，将其在应纳税义务范围内的虚抵进项税额行为评价为逃税行为，不是对违法犯罪行为的放纵，而是在不违反法律规定的前提下对实体经济的有效保护，不会致企业因犯轻罪而被重判，尽可能减少因一案而导致企业垮台的情况发生。对于空壳公司，因其不负有纳税义务，不能按照上述原则处理。

其四，这一 观点也与全国人大常委会法工委对该问题的观点一致。

虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪的界分。虚开增值税专用发票，受票方往往以支付“开票费” “税点”等名义，从他人处获得进项票后进行抵扣，由此开票方与受票方之间又同时形成非法出售与非法购买增值税专用发票的关系。对受票方来说，如果其取得虚开的发票后继而骗抵税款，则其系以非法购买增值税专用发票的犯罪手段，达到虚开增值税专用发票的犯罪目的，系目的行为与手段行为的牵连犯，按照从一重处原则定罪处罚，即按照刑法第208条第2款的规定定罪处罚；如受票方非法购买增值税专用发票后，不是用以骗抵税款，而是用于其他目的，如其他目的不构成犯罪的，则系构成非法购买增值税专用发票罪一罪；如其他目的构成其他犯罪的，则系构成非法购买增值税专用发票罪与其他目的罪的牵连犯。对于开票方来说，如不能证明其与受票方存在共同故意，其收取“开票费”“税点”后为他人开票的行为，本质上是把增值税专用发票当作商品出售，是非法出售增值税专用发票行为，与受票方不能认定为共同犯罪，对其行为定性亦不应受制于受票方的行为性质。正如贩卖毒品的行为人向他人贩卖毒品后，其构成贩卖毒品罪，至于他人购买毒品是用于贩卖构成贩卖毒品罪，还是用于自吸构成非法持有毒品罪，对售毒者的犯罪性质没有影响。因此，对于开票方，在此情况下按照非法出售增值税专用发票罪定罪处罚，有利于体现对其从严打击精神。

一是实践中开票方多是空壳公司，没有实际经营行为，其以开票为业，这种所谓的“公司”于社会主义市场经济有百害而无一利，必须从严打击；

二是实践中，开票方与受票方通过网络交易的越来越多，对开票方来说多属于“来者不拒”型开票，认定其与受票方存在共同故意既面临取证上的困难，也与客观实际不符；

三是对非法出售增值税专用发票罪的取证、认定，只需要有开票方收取对方钱款而将增值税专用发票当作商品开给对方的证据即可认定，有利于对此类犯罪的指控；

四是非法出售增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪的法定刑一致，不存在重罪轻判的担忧。

2.关于虚开增值税专用发票罪表现形式的解读

刑法第205条第3款规定，虚开可以是为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人虚开之一。刑法的这一规定，也是源于前述1995年单行刑法的规定，我们认为这是一个提示性的规定，没有该规定，根据刑法共同犯罪的原理，也可以得出这一结论。抵扣税款的前提是进项缴纳了税款，如果进项没有缴纳税款则无权抵扣。基于这一认识，结合我国税收征管制度逐步完善的实际，尤其是 “金税四期”系统建设及推行，税收征管由 “以票控税”向“以数治税”的转变，《解释》按照司法实践中常见的虚开类型，将虚开的类型归纳为“无货虚开”“有货虚开”“虚构交易主体型虚开”和通过篡改发票电子信息虚开等类型。需要说明的是，“有货虚开”，是指虽有真实交易，但发票上的可抵扣税额超过实际应抵扣的税额，包括以不含税价购买商品而从第三方取得发票以抵扣成本的虚开。“虚构交易主体型虚开”，主要是针对根据法律规定不能抵扣的受票方，通过虚构交易主体，以该虚构的主体抵扣税款，从而实现骗抵税款的虚开。同时为防止因列举不全，或者将来出现新型虚开手段，设置了兜底规定。符合列举手段的行为，只是认定是否虚开的形式，认定是否构成虚开犯罪的关键，还是要从本罪的本质来认定。

3.关于虚开增值税专用发票罪加重情节的解读

《解释》第11条第2款规定了两种应当认定为“其他严重情节”的情形。其一， 在提起公诉前，无法追回的税款数额达到30万元以上，意味着虽未达到加重犯的数额标准，但犯罪行为造成的税款损失极大可能已无法挽回，对其加重处罚符合罪责刑相适应原则。其二，行为人在五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚再次虚开发票，表明其拒不悔改，人身危险性大。为体现出对职业“票贩子”的从严打击，这里的“因虚开发票”不宜限定为 “因虚开增值税专用发票”，而应该解读为 一切虚开发票行为，既包括虚开专用发票， 也包括虚开普通发票的行为。需要说明的是，《解释》未将“两年内三次以上虚开” 作为其他严重情节明确列举，主要考虑：与骗取出口退税罪的既遂不同，实践中行为人基于骗抵税款目的虚开增值税专用发票的，一般都是多次虚开，很少只虚开一两次。因此，如将“两年内三次以上虚开”亦作为 “其他严重情节”之一，可能导致查处的虚开行为都属于情节严重的情况；同时，对连续虚开未经处理的，按照累计数额计算，也可以实现从严打击。

4.关于虚开税款数额计算的解读

对于虚开数额的计算，应根据具体情形进行认定：其一，只虚开进项税票，或者只虚开销项税票的，虚开税款数额按照虚开的总数额计算。实践中这种情形没有争议。其二，以同一购销业务名义，即进项与销项之间具有关联性，如品名相同，既虚开销项票，又虚开进项票的，以其中较大的数额认定虚开数额，不按照虚开的进项和销项总数额累计计算。其三，对不能区分是否基于同 一购销业务，既虚开进项票，又虚开销项票的，应如何认定虚开数额，目前尚未达成共识，《解释》对此未规定。我们倾向以累计数额计算。

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黄俊涛  律师 会计师

武汉市律协刑委会研究中心研究员

京师（全国）税法委员会副主任

京师（武汉）刑事合规中心副主任

京师（武汉）财税法律事务部主任

东湖行政法治研究院研究员

联系方式：13986083585（同微信号）

黄俊涛律师，毕业于中南财经政法大学，会计学+法学双学士，经济法（财税方向）硕士，曾先后就职于北京华税，北京德恒等国内知名律所，现就职于京师（武汉）。执业以来坚持深耕涉税法律服务，参与办理百余起重大疑难复杂涉税案件，公开发表税务相关文章、论文300余篇，论文曾多次获省经济法学会、财税法学会、破产法学会优秀论文奖，多篇论文载于《税法解释与判例评注》《中国税务报》等刊物，多次受邀为税务机关、行业协会、企业家开展税法讲座，参与税收政策制定研讨。曾参与起草全国律协《律师办理税法服务业务操作指引》、武汉市律协《律师办理金融犯罪案件辩护工作指引》工作，参与《中国税法疑难案例解决实务》《中国税务律师实务》等著作编撰，著有《出口退税实务解析与合规管理》（法律出版社）。

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